jueves, 5 de agosto de 2010

Los Recursos Naturales y el Patrimonio de la Nación


Eduardo Hernández Martínez

1. Introducción

Los recursos naturales son bienes que conforman el Dominio Público, sin embargo la tendencia hacia la desprotección jurídica de los bienes que integran este dominio, ha originado que nuestro ordenamiento jurídico, doctrina nacional y jurisprudencia constitucional, señalen que los recursos naturales conforman el Patrimonio de la Nación, lo que a su vez ha ocasionado que se formulen teorías nacionales que señalan que el Estado no tiene la propiedad sobre los recursos naturales sino un dominio eminencial, eminente o vigilante, siendo promovidas por intereses particulares. Esta situación jurídica vulnera el derecho de propiedad del Estado sobre los recursos naturales como bienes integrantes del Dominio Público, afectando los intereses nacionales, por ello el propósito del presente ensayo es que el lector comprenda la problemática contenida en este párrafo.

Para analizar la propiedad del Estado sobre los recursos naturales, es importante tener en cuenta que entre las diversas clasificaciones de los bienes, existe una que es fundamental en cualquier ordenamiento jurídico, siendo debidamente reconocida y desarrollada por la doctrina internacional, nos referimos a la clasificación de los bienes en razón de su titular o “con relación a las personas a quienes pertenecen”, la que erróneamente no fue incluida en el Código Civil de 1984, perdiéndose una valiosa oportunidad para perfeccionarla.

Según esta clasificación, los bienes se dividen en bienes del Estado, y en bienes de particulares. A su vez, los bienes del Estado, se clasifican en bienes que conforman el Dominio Privado, y en bienes que integran el Dominio Público (1).

Si analizamos la doctrina internacional (2), podemos definir al Dominio Público (3), como el “Conjunto de bienes (muebles e inmuebles) de propiedad del Estado, que tienen como finalidad, el uso público directo e indirecto (servicios públicos), la defensa nacional, el fomento de la cultura nacional, y el fomento de la riqueza de la Nación; según lo dispuesto mediante Ley.” (4). No obstante aún no contamos con la mencionada ley, que regule profusamente esta institución.

Los bienes de Dominio Público, son de gran interés público por ese motivo recae sobre éstos, un régimen especial de protección jurídica, que se encuentra conformado principalmente por los atributos de inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad. Los bienes de Dominio Privado, no tienen tales atributos.

Bajo esa línea, los recursos naturales son bienes limitados (5), de gran interés público, que se encuentran relacionados con el fomento de la riqueza de la Nación y por ende cuando se encuentran en su estado natural son de Dominio Público (6), siendo de vital importancia que el ordenamiento jurídico así lo establezca. Es importante considerar que, cada vez que se manifiesta que un bien es de Dominio Público, se está haciendo referencia implícita al derecho de propiedad del Estado.



2. Teorías sobre la naturaleza jurídica de la relación entre los recursos naturales con su titular

Las teorías expuestas por la doctrina sobre la propiedad de los recursos naturales, se pueden agrupar en dos vertientes, las que niegan la propiedad del Estado sobre éstos, y las que afirman su propiedad.

Entre las que niegan el derecho de propiedad del Estado sobre los recursos naturales existentes dentro de su territorio, se encuentran las que se fundamentan en el concepto de dominio eminente, utilizándolo en sus dos acepciones, tanto el significado de dominio eminente como expresión de soberanía interna, y el significado de dominio eminente como dominio directo. Estas teorías vulneran la propiedad del Estado, beneficiando a grupos de interés.

Siguiendo la vertiente que afirma el derecho de propiedad del Estado sobre los recursos naturales, están las teorías que sostienen que son bienes de Dominio Público, a las cuales nos afiliamos, y otras que consideran que son bienes de Dominio Privado.

2.1 Teorías derivadas de la negación de la propiedad

2.1.1 Teoría de la soberanía sobre los recursos naturales

Afirma que el Estado solamente tiene sobre los recursos naturales un “dominio eminente” en su acepción de “soberanía interna”, la que se expresa en el derecho de gestión para reglamentar su aprovechamiento en beneficio de toda la colectividad.

Entonces ¿Qué es el dominio eminente en su acepción de soberanía interna?. Al respecto cabe resaltar que desde sus inicios, el dominio eminente era considerado por la doctrina, como la facultad del Estado de disponer de los bienes de propiedad privada que existen dentro del territorio, en caso de necesidad pública (7). En la actualidad, la doctrina identifica plenamente, al dominio eminente con la soberanía interna, que es la potestad más alta que existe en el interior del Estado(8) o summa potestas, esta comprende las facultades legislativa, jurisdiccional, expropiatoria e impositiva(9). Sin embargo, el dominio eminente no es un poder arbitrario, sus límites los determina el ordenamiento constitucional, siendo por tanto un poder sujeto a derecho.

El Estado ejerce la summa potestas respecto de sus propios bienes (Dominio Público y Dominio Privado), y sobre los bienes de particulares (10). En consecuencia, por el dominio eminente o soberanía interior, el Estado puede regular la propiedad enclavada dentro de los límites de su territorio, pero de ningún modo constituye un derecho de propiedad.

De acuerdo con lo mencionado, es innecesario señalar que el Estado ejerce su soberanía interna sobre los recursos naturales, ya que esto se sobreentiende, en razón de que la soberanía recae sobre todas las propiedades que se encuentran dentro del territorio. Como se infiere, el contenido de esta teoría y su denominación, aparentan otorgar importantes derechos y facultades al Estado, cuando en el fondo no aporta nada. Aquí hay un error adrede de la doctrina desproteccionista, al pretender relacionar la soberanía interna con algunos de los atributos de la propiedad, para tratar de encubrir con astucia la negación de la propiedad del Estado sobre los recursos naturales, que es la esencia de lo que realmente esta teoría propugna.
Los defensores de esta teoría indican que debido al dominio eminente en su acepción de soberanía interna, el Estado puede reglamentar el aprovechamiento de los recursos naturales en beneficio de toda la colectividad. Consecuentemente, la afirmación parecería dar a entender, que el Estado puede en el momento que lo estime conveniente, según el mejor interés de la colectividad, modificar el acto mediante el cual concedió el aprovechamiento del recurso natural a un particular. Esto no es verdad (y sus defensores bien lo saben), porque la soberanía interna se ejerce con las limitaciones establecidas en el ordenamiento constitucional; así en el caso de la Constitución Peruana, se establecen garantías y seguridades (estabilidades).

2.1.2 Teoría del Dominio Directo sobre los recursos naturales

Lo que se conoce en doctrina como dominio menos pleno o imperfecto, se divide entre dos titulares, del dominio directo (o dominio eminente) y del dominio útil. El dominio eminente como dominio directo, es el derecho que una persona tiene, de disponer de un bien (fundo) cuyo dominio útil ha cedido, o percibir cierta prestación o tributo anual en reconocimiento de su superioridad o señorío sobre el bien, o únicamente el derecho de superioridad sobre un bien cuyo dominio útil se ha cedido. En cambio, el dominio útil, es el derecho de usar y percibir los frutos del bien, debiendo pagar una prestación o tributo a quien mantiene el dominio directo. Si bien ambos titulares obtienen ventajas, ninguno reúne todos los atributos de la propiedad.

Las figuras jurídicas más comunes en la antigüedad, del dominio menos pleno, han sido la enfiteusis y el feudo.

Tomando en cuenta lo antecedente, esta teoría sostiene que el Estado sólo mantiene un “dominio eminente” en su acepción de “dominio directo”, sobre los recursos naturales, en tanto que, los particulares (concesionarios) que aprovechan estos bienes mantienen el dominio útil. Este planteamiento, al igual que el anterior, indudablemente implica una vulneración al derecho de propiedad del Estado sobre los recursos naturales, por lo cual de ninguna manera puede ser aceptado. Un ejemplo, de la aplicación de esta equivocada teoría, se encuentra en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917, que en su artículo 27º establece: “(…) Corresponde a la Nación el dominio directo de todos los recursos naturales de la plataforma continental y los zócalos submarinos de las islas; de todos los minerales o substancias (…)”.

2.2 Teorías derivadas de la aceptación de la propiedad

2.2.1 Teoría de los recursos naturales como Dominio Privado

Señala que los recursos naturales son parte del Dominio Privado del Estado, siendo por tanto alienables, embargables y prescriptibles. Aceptar esta teoría implica una desprotección jurídica de los recursos naturales, porque al no contar con el régimen especial de protección jurídica que recae sobre los bienes de Dominio Público, se posibilita la vulneración del derecho de propiedad del Estado.

2.2.2 Teoría de los recursos naturales como Dominio Público

Esta teoría es la que conviene al Estado, y por ende a toda la Nación. Sostiene que los recursos naturales son bienes de Dominio Público, siendo por tanto inalienables, inembargables e imprescriptibles. Al afirmar el carácter demanial de los recursos naturales, se garantiza el derecho de propiedad del Estado sobre éstos, así como el régimen especial de protección jurídica que les corresponde por ser bienes integrantes del Dominio Público.

3. Los recursos naturales y el Patrimonio de la Nación

En la normatividad peruana, se considera que los recursos naturales integran el “Patrimonio de la Nación”. Así, el artículo 66° de la Constitución Política de 1993, establece: “Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. (…)”. Siguiendo la misma orientación, la Ley Nº 26821, Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales (12), en su artículo 1º dispone: “La presente Ley Orgánica norma el régimen de aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, en tanto constituyen patrimonio de la Nación. (…)”, luego en su artículo 4º nombrado “Alcance del dominio sobre los recursos naturales”, señala: “Los recursos naturales mantenidos en su fuente, sean éstos renovables o no renovables, son Patrimonio de la Nación. (…)”(13).

Pues bien, entonces ¿Qué se entiende por “Patrimonio de la Nación”?. Sobre el particular, cabe recordar que fue la Constitución Política de 1979, la primera en mencionar la expresión “Patrimonio de la Nación”, introduciéndola en nuestro ordenamiento jurídico, originando una equivocación que se mantiene hasta la actualidad, ya que el ordenamiento jurídico debe establecer que los recursos naturales son bienes de “Dominio Público”, concepto desarrollado y plenamente reconocido en la doctrina y legislación internacional, y no utilizar, cuando se trata de explicar la propiedad sobre los recursos naturales, una expresión que no tiene acogida en éstas, y que carece de un concepto claro y definido.

3.1 Confusiones que se originan al utilizar la expresión “Patrimonio de la Nación”

La expresión “Patrimonio de la Nación” puede dar ocasión a interpretaciones incorrectas, debido a que no distingue, si los recursos naturales integran o no integran, el “Dominio Público”, como se expone a continuación:

3.1.1 Confusión con respecto al término “patrimonio”

Analizando literalmente la expresión “Patrimonio de la Nación”, resulta que la palabra “patrimonio” ocasiona las siguientes confusiones, apreciemos:

Se entiende por “patrimonio” el conjunto de derechos y obligaciones. Siendo la propiedad o dominio, un derecho integrante del “patrimonio”, por ende, la expresión “patrimonio de la nación” incluye a la de “propiedad de la nación”, la cual a su vez comprende al Dominio Privado y al Dominio Público. En efecto, el reconocido Jurista español Manuel Colmeiro en su obra denominada Derecho Administrativo Español publicada en el año 1876, considera que en la “(…) expresión genérica dominio nacional ó propiedad de la nación se comprenden el dominio público y el del estado; dos derechos que si bien distintos entre si, proceden de una raíz común.[sic]” (14), de manera que, al hacer mención al “patrimonio” no estamos distinguiendo entre “Dominio Público” y “Dominio Privado”.

En el Derecho Comparado, el término “patrimonio” comúnmente se le puede encontrar formando parte de expresiones, utilizadas para referirse a los bienes del Dominio Privado, tales como “bienes patrimoniales” y “patrimonio estatal”, por ejemplo en el ordenamiento jurídico español, la Ley 33/2003, Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas, establece que “Son bienes y derechos de dominio privado o patrimoniales los que, siendo de titularidad de las Administraciones públicas, no tengan el carácter de demaniales. (…)” (15). Otro ejemplo lo encontramos en la legislación italiana, la que divide los “bienes patrimoniales”, en “patrimonio indisponible” y “patrimonio disponible”, los primeros son aquellos que las leyes no consideran bienes demaniales, dentro de esta categoría se encuentran los bosques, las minas, canteras, etc.

Volviendo al ordenamiento jurídico español, encontramos que a parte de la expresión “bienes patrimoniales” para referirse a los bienes del Dominio Privado, también se utilizan las expresiones “Patrimonio Nacional” o “Patrimonio Real” para mencionar a los bienes afectados a la Corona, es decir a aquellos bienes de titularidad del Estado afectados al uso y servicio del Rey y de los miembros de la Real Familia, regulados en la Ley 23/1982, Ley reguladora del Patrimonio Nacional, y por Real Decreto 496/1987, que desarrolla el Reglamento de Patrimonio Nacional.

Por consiguiente, tomando en cuenta la doctrina y legislación internacional, podemos inferir que el término “patrimonio” no distingue entre Dominio Público y Dominio Privado, siendo utilizado generalmente para hacer referencia al Dominio Privado.

3.1.2 Confusión en la doctrina nacional generadas por la expresión “Patrimonio de la Nación”

Otro fundamento importante para eliminar la expresión “Patrimonio de la Nación” del ordenamiento jurídico, es que, en la doctrina peruana no son pocos los autores, que con respecto a la propiedad de los recursos naturales, han optado erróneamente, teorías distintas a la del Dominio Público, apreciemos las confusiones ocasionadas por esta expresión:

3.1.2.1 Los recursos naturales no corresponden ni al Dominio Público ni al Dominio Privado

Entre los autores, que consideran que los recursos naturales, no pertenecen ni al Dominio Público ni al Dominio Privado, se encuentra el jurista peruano Nuñez Borja, quien en su obra Breve Tratado de Derecho Administrativo del Perú, comparte la clasificación de los bienes del Estado (a los que se refiere con la denominación de bienes públicos (16)) formulada por el tratadista Fritz Fleiner, que divide a éstos en: patrimonio fiscal, patrimonio administrativo y del uso público (17). A la cual añade: “los bienes que constituyen fuente potencial de riqueza, llamándolos bienes del dominio del Estado, y quizá, más propiamente, del patrimonio de la Nación; para diferenciarlos de los bienes públicos.”(18).

De modo que, la teoría de Nuñez Borja, considera cuatro grupos de bienes, el primero denominado “patrimonio fiscal” está referido a los bienes de Dominio Privado, en tanto las categorías de “patrimonio administrativo” y de “uso público” contienen bienes que para la doctrina internacional son de Dominio Público. Los tres grupos mencionados, para el autor, son bienes del Estado, a los que agrega un cuarto grupo que denomina “patrimonio de la Nación”, conformado por los recursos naturales, sosteniendo que éstos más bien son una categoría aparte de los bienes del Estado, y por ende no los incluye ni en el Dominio Público ni en el Dominio Privado.

3.1.2.2 Los recursos naturales integran el Dominio Privado

Otros juristas, consideran que los recursos naturales integran el Dominio Privado, examinemos algunos ejemplos:

Para Jorge Eugenio Castañeda, los “bienes del Estado” se dividen en bienes del Dominio Público y del Dominio Privado, dentro de este último grupo, incluye entre otros, a los bosques y demás fuentes naturales de riqueza, antes de su concesión (19). Por su parte, Gustavo Bacacorzo opina que estos bienes se clasifican en “bienes de uso público” y “bienes fiscales o privados del Estado”, incluyendo a los recursos naturales en estos últimos (20).

Asimismo, Ramírez Cruz, refiriéndose a los bienes de Dominio Privado, considera que “se trata de bienes, que sin ser de uso público o colectivo, están afectados a un servicio público (…) o que están destinados a la defensa del territorio (…) o, incluso de bienes destinados al fomento de la riqueza nacional”(21), entonces, para el autor los recursos naturales integran el Dominio Privado. Igualmente, Gonzáles Linares considera que los bienes del Estado se dividen en: “bienes de Dominio Público” y “bienes de Propiedad del Estado” (que vendrían a ser los bienes de Dominio Privado), incluyendo en este último grupo a los recursos naturales(22).

3.1.3 Confusión de la expresión Patrimonio de la Nación, con Patrimonio Cultural de la Nación, Patrimonio Natural, Patrimonio Mundial, y otros patrimonios

La expresión “Patrimonio de la Nación”, utilizada para referirse a los recursos naturales, da ocasión a que sea confundida y asimilada, con expresiones como “Patrimonio Cultural de la Nación”, “Patrimonio Cultural”, “Patrimonio Natural”, “Patrimonio Mundial”, “Patrimonio Natural de la Nación”, entre otras; analicemos:

Con respecto a la expresión “Patrimonio Cultural de la Nación”, es empleada en el ordenamiento jurídico peruano para referirse a los bienes que se encuentran regulados por la Ley Nº 28296, Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación, y su reglamento (23). Este “Patrimonio”, se encuentra conformado por bienes de Dominio Público y bienes de particulares, no obstante la expresión para englobarlos incluye las palabras “de la Nación”, dando ocasión a que equívocamente se considere que la expresión semejante, de “Patrimonio de la Nación”, también pueda estar conformada por bienes de particulares. Asimismo, la semejanza de las expresiones “Patrimonio Cultural de la Nación” y “Patrimonio de la Nación”, permite que sean confundidas en la doctrina nacional (24).

Se debe tener en cuenta, que la expresión “Patrimonio Cultural de la Nación”, tiene su antecedente en la expresión “Patrimonio Cultural”, empleada en la Convención para la protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural (25), documento que también utiliza la expresión “Patrimonio Natural” (26), cuyo concepto está referido a lo que en nuestro ordenamiento jurídico se entiende por Áreas Naturales Protegidas.

En la mencionada Convención, los Estados Partes acordaron constituir un “Patrimonio Universal”, conformado por la sumatoria del “Patrimonio Cultural” y el “Patrimonio Natural” de cada país, pactando lo siguiente:

Respetando plenamente la soberanía de los Estados en cuyos territorios se encuentre el patrimonio cultural y natural a que se refieren los artículos 1 y 2 y sin perjuicio de los derechos reales previstos por la legislación nacional sobre ese patrimonio, los Estados Partes en la presente Convención reconocen que constituye un patrimonio universal en cuya protección la comunidad internacional entera tiene el deber de cooperar (27).
Consideramos adecuado y meritorio que todos los Estados partes presten su apoyo para la protección de estos bienes, sin embargo, en referencia a lo que resta del tenor, estamos en total desacuerdo con lo pactado, debido a que como se aprecia, el dispositivo citado sólo establece el respeto de la “soberanía”, pero no menciona al derecho real de “propiedad” que tienen los Estados sobre los bienes que conforman el patrimonio natural y el patrimonio cultural, que se encuentran ubicados dentro de sus respectivos territorios (debiendo para una mayor exactitud, establecer que estos bienes integran el Dominio Público del Estado en cuyo territorio se ubican). En cuanto a la frase: “sin perjuicio de los derechos reales sobre ese patrimonio”, nótese que el dispositivo no señala a ¿Qué derechos reales se refiere? ni ¿Quién es su titular?, esta redacción sin claridad, da ocasión a que se interprete en perjuicio de la propiedad que el Estado tiene sobre dichos bienes. Asimismo, es inadecuado y contrario a los intereses nacionales, mencionar la constitución de un “Patrimonio Universal”, “Patrimonio Mundial” o “Patrimonio de la Humanidad”, pues esta idea, vulnera el derecho de propiedad del Estado, y colisiona directamente con el Dominio Público, constituyendo ésta, un modo de decir que la propiedad sobre los bienes que integran el “Patrimonio Natural” (y los del “Patrimonio Cultural” que correspondan al Estado) no es del Estado. En consecuencia se puede inferir que, el Estado al haber suscrito esta Convención, ha desprotegido jurídicamente a los recursos naturales que involucra.

Lo manifestado en el párrafo anterior, muestra claramente el peligro que se cierne sobre la protección de los recursos naturales, y la flexibilización en la regulación de su propiedad, debiendo el lector notar la semejanza de las expresiones mencionadas (“Patrimonio Cultural”, “Patrimonio Natural”, “Patrimonio Universal”, “Patrimonio Mundial”, “Patrimonio de la Humanidad”) con la que nuestra legislación denomina “Patrimonio de la Nación”.
En esa línea, causa suspicacia que nuestra legislación, emplee la expresión “Patrimonio de la Nación” para designar a los recursos naturales. En nuestra opinión, se pretende en un futuro próximo, universalizar los recursos naturales, tal como propugna la nueva teoría económica (28) que se viene gestando con mayor énfasis en estos últimos años, sosteniendo la existencia de “bienes públicos mundiales” (29) (que constituye un nuevo disfraz de la frase Patrimonio de la Humanidad) los que serían administrados por la comunidad internacional, en dicha expresión se incluye entre otros bienes, a los recursos naturales (30), así por ejemplo, con respecto a la Amazonía, en febrero de 2005, Pascal Lamy, ex comisario de la Unión Europea y aspirante en aquel entonces al cargo de Director General de la Organización Mundial de Comercio, planteó durante una conferencia de las Naciones Unidas, que “las selvas tropicales sean consideradas “bienes públicos mundiales” para que la comunidad internacional las pueda administrar en forma colectiva” (31). Actualmente Lamy ejerce el cargo mencionado desde setiembre de 2005. Vemos pues, que con esta teoría los países cederían la propiedad (el Dominio Público) que tienen sobre sus recursos naturales a organismos internacionales, lo cual es inaceptable.

Por otra parte, cabe indicar, que nuestro ordenamiento jurídico también emplea el término “Patrimonio Natural de la Nación”, así la Ley Nº28477, Ley que declara a los cultivos, crianzas nativas y especies silvestres usufructuadas Patrimonio Natural de la Nación, establece: “Declárense a los cultivos, crianzas nativas y especies silvestres usufructuadas Patrimonio Natural de la Nación.” (32). Como se puede dilucidar, el ordenamiento jurídico, al utilizar esta expresión para hacer referencia a bienes que pueden ser de particulares, añade confusión a la expresión “Patrimonio de la Nación”, con la que guarda gran semejanza, dando ocasión a que erróneamente se considere que esta última también contiene bienes de particulares.

3.2 Patrimonio de la Nación y Soberanía del Estado

La Constitución Política de 1993, luego de mencionar en su artículo 66º que los recursos naturales son Patrimonio de la Nación, agrega: “(…) El Estado es soberano en su aprovechamiento. (…)”; siguiendo la misma pauta, la Ley Nº 26821, Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, en su artículo 6º denominado “El Estado y los Recursos Naturales”, establece lo siguiente: “El Estado es soberano en el aprovechamiento de los recursos naturales. Su soberanía se traduce en la competencia que tiene para legislar y ejercer funciones ejecutivas y jurisdiccionales sobre ellos.”. Dado este marco normativo, ¿Es posible interpretar que el “Patrimonio de la Nación” forma parte del “Dominio Público”? o ¿Se puede considerar que la expresión “Patrimonio de la Nación” es semejante o tiene relación con la expresión “Dominio Público”?.

Veamos, la Constitución Política de 1979, en su artículo 118º, dispuso: “Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. Los minerales, tierras, bosques, aguas y, en general, todos los recursos naturales y fuentes de energía, pertenecen al Estado. (…)”(33). Éste tenor es diferente al contenido en el artículo 66º de la Constitución de 1993, así, nótese que en el texto citado de la Constitución derogada los recursos naturales “pertenecen” al Estado, en cambio la Constitución vigente indica que el Estado tiene “soberanía” sobre los recursos naturales.

Si bien, el término “pertenencia” comprendido en el artículo 118º de la Constitución de 1979 implicaba el reconocimiento de propiedad (34), también se puede interpretar que hace referencia a derechos reales como posesión, usufructo y otros derechos reales sobre bien ajeno, incluso puede referirse al dominio directo, por eso consideramos que el dispositivo derogado, debió reconocer directamente el derecho de propiedad del Estado y no utilizar términos imprecisos (35). A pesar de ello, si lo comparamos con el artículo 66º de la Constitución de 1993, es evidente que el dispositivo derogado brindaba una mejor protección jurídica a los recursos naturales, porque el término “soberanía” (36) empleado en la Constitución vigente, no es igual al de “pertenencia” (o “propiedad”), mencionado en el dispositivo derogado.

Ahora bien, la doctrina nacional interpretaba en forma singular a la expresión “Patrimonio de la Nación” utilizada en la Constitución de 1979, señalando que esta expresión significa, que el aprovechamiento de los recursos naturales debe realizarse en beneficio de la Nación (37). Por ello, estos autores consideraban que no había contradicción en lo que establecía el artículo 118° de la Constitución derogada, así mientras el primer párrafo señalaba en beneficio de quien debía realizarse el aprovechamiento (Nación), el segundo párrafo nombraba quien es el propietario (Estado).

Esta interpretación no es aplicable al artículo 66º de la Constitución de 1993, debido a que el término “soberanía”, que tiene el Estado en el dispositivo vigente, no es equiparable a “propiedad” como anteriormente aclaramos, y si considerásemos que la expresión “Patrimonio de la Nación” tiene el significado indicado en el párrafo anterior, entonces terminaríamos concluyendo que en la Constitución vigente, no se encuentra reconocido el derecho de propiedad del Estado sobre los recursos naturales. No obstante, algunos autores siguen otorgando el mismo significado a la expresión “Patrimonio de la Nación” contenida en la Constitución vigente (38).

3.3 Los recursos naturales como Patrimonio de la Nación, en las sentencias del Tribunal Constitucional

Esta confusión en la doctrina peruana y en los legisladores peruanos, se ve reflejada en las Sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional, al respecto apreciemos lo que éstas entienden por: “los recursos naturales son patrimonio de la Nación” y “el Estado es soberano en su aprovechamiento”:

El Tribunal Constitucional, ha señalado en reiterada jurisprudencia que cuando se considera que “los recursos naturales son patrimonio de la Nación”, se entiende que su explotación no puede ser separada del interés nacional y el bien común, debiendo sus beneficios alcanzar a la Nación en su conjunto (39). De esta manera, la interpretación que el Tribunal Constitucional realiza de la expresión “Patrimonio de la Nación” utilizada en la Constitución de 1993, es similar a la efectuada por la doctrina nacional, en la misma expresión utilizada por la Constitución de 1979.

En cuanto a la frase “el Estado es soberano en el aprovechamiento”, para el Tribunal Constitucional, significa que es bajo el ius imperium y supervisión del Estado, que debe desarrollarse el aprovechamiento de los recursos naturales, entendiendo al ius imperium como sinónimo de “soberanía interna” (40).

Dada esta interpretación realizada por el Tribunal Constitucional, cabe preguntarse ¿En que extremo del artículo 66° de la Constitución vigente, se encuentra reconocido el derecho de propiedad del Estado sobre los recursos naturales?, la respuesta obvia sería: en ninguna parte. Por esta razón, consideramos que no debe interpretarse que la expresión “Patrimonio de la Nación” tiene el significado anteriormente mencionado.

En síntesis, el Tribunal Constitucional, no contempla que el término “Patrimonio de la Nación” es igual al de “Dominio Público”, o que este se integre en aquel.

Ahora bien, en escasos fundamentos y de modo tangencial, el Tribunal Constitucional, de manera correcta ha señalado, que los recursos naturales son bienes que integran el Dominio Público (41), esta afirmación actualmente no se encuentra plasmada en ningún texto legal.

Es sorprendente que el Tribunal Constitucional sosteniendo fundamentos contradictorios en la sentencia recaída en el Expediente Nº 0048-2004-PI/TC, niega la propiedad del Estado sobre los recursos naturales, apoyando teorías que perjudican el interés nacional, al expresar que el Estado sólo tiene una función de conservación, de guarda y administración de estos bienes, pero no la propiedad, bajo esa pauta los fundamentos 100 y 101 de la sentencia, sostienen lo siguiente:

El Estado no ostenta una situación subjetiva de propietario de los recursos naturales que le otorgue una serie de potestades exclusivas sobre dichos bienes en concepto de dueño, pues tales facultades se inspiran en una concepción patrimonialista del dominio privado.(…) (Expediente Nº 0048-2004-PI/TC, fundamento 100).
El estatuto subjetivo constitucional del Estado -como personificación jurídica de la Administración- frente a los bienes dominiales será el de un deber de garantía, protección y aprovechamiento del patrimonio de la Nación, consistente en asegurar la afectación íntegra de dichos bienes para promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación, de conformidad con el artículo 44° de la Constitución.(Expediente Nº 0048-2004-PI/TC, fundamento 101) (42).
3.4 Recursos naturales en la Ley Marco para el crecimiento de la Inversión Privada

Continuando con el análisis de esta inadecuada tendencia a negar la propiedad del Estado sobre los recursos naturales, encontramos que, las normas que promueven la inversión privada nacional y extranjera, en actividades productivas, dan a entender que los particulares, pueden tener derechos de propiedad sobre los recursos naturales in situ. Así el Decreto Legislativo Nº 757, Ley Marco para el crecimiento de la Inversión Privada (43), establece que: “(…) las personas naturales y jurídicas extranjeras podrán adquirir concesiones y derechos sobre minas, tierras, bosques, aguas, combustibles, fuentes de energía y otros recursos que sean necesarios para el desarrollo de sus actividades productivas dentro de cincuenta kilómetros de las frontera del país,(…)”(44), en concordancia con el Decreto Supremo Nº162-92-EF, Reglamento de los Regímenes de Garantía a la Inversión Privada (45), que en su Título IV, denominado “Limitaciones a los derechos de propiedad y posesión de inversionistas extranjeros”, estipula en el artículo 32° lo siguiente:
De conformidad con lo prescrito en el artículo 126o. de la Constitución de 1979 y el artículo 13o. del Decreto Legislativo Nº 757, para el ejercicio de los derechos de propiedad o posesión de minas, tierras, bosques, aguas, combustibles o fuentes de energía por inversionistas extranjeros, ya sea directa o indirectamente, en las áreas comprendidas dentro de los cincuenta kilómetros de las fronteras del país, se requerirá obtener previamente la correspondiente autorización (…), la misma que se otorgará por resolución suprema refrendada por el Ministro que ejerza la Presidencia del Consejo de Ministros y el Ministro del Sector correspondiente. (…)
En la resolución suprema a que se refiere el párrafo anterior se establecerán las condiciones o limitaciones para el ejercicio de los derechos de propiedad o posesión correspondientes, los mismos que solamente podrán ser restringidos por razones de seguridad nacional. (…) (46).
Posteriormente, la norma en su artículo 34° agrega:

La adquisición de los bienes a que se refiere el artículo 32o. del presente Decreto Supremo o la transferencia de la posesión o propiedad de dichos bienes que realicen los inversionistas extranjeros a otros inversionistas extranjeros, que no cuenten con la correspondiente autorización previa, serán sancionadas con la pérdida para el inversionista del derecho adquirido en el beneficio del Estado, (…) (47).
Nótese como las mencionadas normas, en lugar de aclarar que el Estado sólo puede otorgar concesiones sobre los recursos naturales, por el contrario, indican que los particulares pueden tener derechos de propiedad sobre minas, bosques, aguas, fuentes de energía y otros recursos naturales; vulnerando la propiedad del Estado sobre estos bienes que conforman su Dominio Público (48), así como su régimen especial de protección jurídica. Tomando en cuenta lo establecido en estos dispositivos, erróneamente se podría considerar, que los recursos naturales son bienes que integran el Dominio Privado y que por ende pueden ser enajenados por el Estado, ante ello es necesario que la normatividad expresamente establezca que éstos son bienes de “Dominio Público”, eliminando la denominación de “Patrimonio de la Nación”.

Cabe destacar que, si bien los dispositivos mencionados, podrían interpretarse en el sentido de que la propiedad de los particulares recae sobre el derecho de concesión (49) y sobre los recursos naturales extraídos, esto no es lo que se desprende de su lectura, siendo necesario modificar estos artículos, que han sido redactados de manera ambigua, en perjuicio del Estado.



3.5 Otras disposiciones legales sobre recursos naturales

Las normas principales que específicamente regulan a cada recurso natural, no precisan que éstos integren el “Dominio Público”, por el contrario sólo indican que son parte del “Patrimonio de la Nación”, o simplemente, no hacen referencia a ninguno de estos términos. Existiendo la tendencia a excluir la utilización del término “Dominio Público” de las normas que todavía lo contengan, bien sea a través de la derogatoria de éstas, o mediante su reemplazo por otras normas que omitan cualquier referencia al “Dominio Público”(50); por ejemplo así se puede inferir del análisis histórico de la normatividad sobre Recursos Forestales y Recursos de Fauna Silvestre (51).

3.6 El Dominio Eminente en el proyecto de Ley Nº2596/96-CR, ahora Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales

La Comisión de Ambiente, Ecología y Amazonía del Congreso de la República, fue la encargada de la elaboración del proyecto de Ley Nº2596/96-CR (52), ahora Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, por ese motivo y dado a que la doctrina nacional considera que el “Patrimonio de la Nación” tiene el significado antes mencionado, es fundamental conocer ¿Qué concepto sobre el Dominio Público? y específicamente ¿Qué teoría sobre la naturaleza jurídica de la relación entre los recursos naturales y su titular, era la sostenida por los integrantes de la referida Comisión?.

De la revisión de las actas se desprende que, en lo referente a los Derechos Reales, tuvo especial influencia en los miembros de la Comisión, la opinión del ex congresista Jorge Avendaño Valdez (53), quien en una de las reuniones manifestó erróneamente que el Dominio Público admite según la doctrina, las siguientes formas: a) Dominio Soberano, que recae sobre el territorio nacional y el mar territorial, b) el Dominio de uso público, c) el servicio público, y d) el Dominio Eminencial o Eminente, que se tiene sobre los recursos naturales. Este último vendría a ser, un dominio vigilante que tiene el Estado sobre los bienes que ha concedido a los particulares para su explotación (54). Esta posición fue reiterada por Avendaño, durante su intervención en el debate para la aprobación de la Ley Orgánica para el Aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, realizado en el Pleno del Congreso de la República (55).

Con anterioridad a su exposición, esta teoría ya había sido afirmada ante la Comisión, por Manuel Pulgar Vidal, Director Ejecutivo de la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental (SPDA), quien recoge la teoría sostenida por Avendaño en precedentes oportunidades (56).

Esta teoría de las cuatro formas de Dominio Público, es equivocada y falsa, porque mezcla distintas teorías referentes a la negación de la propiedad del Estado sobre los bienes que integran el Dominio Público en general, las que sostienen que el Estado no tiene un derecho de propiedad sobre estos bienes, sino únicamente la administración y vigilancia. Estas teorías son idénticas a las que niegan la propiedad del Estado sobre los recursos naturales (soberanía interna y dominio directo), señaladas inicialmente. Además, lo manifestado por la teoría, no refleja la conceptualización que la doctrina internacional, tiene sobre el Dominio Público.

Se debe tener presente que, el Dominio Público no admite varias “formas”, como sostiene esta teoría, el Dominio Público es sólo uno y está conformado por los bienes relacionados con las cinco finalidades mencionadas en el concepto anteriormente brindado, no existen varios “dominios” dentro del Dominio Público. La naturaleza jurídica de la relación entre el Estado y los bienes de Dominio Público, no varía dependiendo del bien. Asimismo, el derecho real de propiedad del Estado sobre el Dominio Público y el Dominio Privado es el mismo, con las limitaciones legales aplicables a los bienes demaniales en razón de su régimen especial de protección jurídica.

No obstante, la referida teoría señala que dentro del Dominio Público, existe un “dominio soberano” sobre el territorio, y un “dominio eminencial o eminente” sobre los recursos naturales. Recuérdese que según explicamos el dominio eminente tiene dos acepciones, “dominio eminente como soberanía interna”, y “dominio eminente como dominio directo”, ninguna de éstas es sinónimo de propiedad.

En virtud de lo antecedente, resulta evidente que es distinto afirmar: “que el territorio y el mar territorial son de Dominio Público”, con lo cual estamos manifestando implícitamente que son propiedad del Estado; que aseverar: “que el territorio y el mar territorial son de dominio soberano”, porque en esta última afirmación, no estamos indicando que son propiedad del Estado, ni tampoco quien es su titular, peor aún si consideramos que la soberanía interior es la potestad suprema del Estado, que se ejerce sobre todas las propiedades que se encuentran dentro de los límites de su territorio (bien sea sobre la propiedad del mismo Estado o sobre la propiedad de particulares). Por ejemplo, bajo esta teoría no habría problema, en que los particulares sean propietarios de áreas del espacio marítimo, ya que sobre éste, el Estado solamente tendría soberanía, pero no propiedad.

Hay que tomar en cuenta, que la soberanía interna del Estado es algo que se presupone, sobre lo cual no hay duda alguna, por ello es más relevante precisar que el Territorio Peruano (concepto que incluye a los componentes marítimo y aéreo) es de Dominio Público, reafirmando así la propiedad sobre éste.

Luego, al señalar esta teoría que sobre los recursos naturales, el Estado sólo ejerce un “dominio eminencial” o “dominio eminente”, se está refiriendo a lo que se conoce como “dominio directo”, éste tampoco es sinónimo de propiedad, no es un dominio pleno o perfecto, sino por el contrario un dominio menos pleno o imperfecto, es lo que sucede por ejemplo en el derecho real de enfiteusis, que en la actualidad no se encuentra contemplado en la legislación nacional. Pues bien, esta teoría pretende trasladar a nuestro ordenamiento jurídico, las características del dominio menos pleno, forzando las instituciones jurídicas, y señalar que el Estado solamente tiene un “dominio directo” sobre los recursos naturales, lo que presupondría a su vez, que en caso el recurso natural haya sido otorgado en concesión, el concesionario tendría el “dominio útil”.

Lógicamente, sus errados defensores consideran que es equivalente a propiedad y que el Estado mantiene la misma. A esta confusión, se añade que la expresión “dominio eminencial o eminente” suena atractiva en nuestro idioma, pudiendo confundir a quien no se detenga a analizarla. En esa línea, la palabra “eminente” significa “alto, sobresaliente, elevado” y se asemeja a su vez a “eminencia” que indica “excelencia”, por lo que parecería que nos estamos refiriendo a una propiedad suprema o superior (adviértase que la propiedad es el derecho real por excelencia sobre el cual no cabe establecer superlativos), cuando en realidad en el ámbito jurídico estamos indicando algo distinto, refiriéndonos al “dominio directo”, un dominio imperfecto. Por estos fundamentos, no es conveniente emplear la expresión “dominio eminente” en un contexto que pueda dar ocasión a la generación de ambigüedades, peor todavía si vamos a referirnos a la naturaleza jurídica de la relación entre el Estado y los recursos naturales, en donde es innecesaria.

Otra falacia en la teoría, es que precisamente el “dominio directo” no implica que quien lo ejerza está detrás del titular del “dominio útil”, a manera de vigilante, todo lo contrario, por ejemplo en el caso de la enfiteusis, la doctrina señala que el titular del “dominio directo” debe dejar libre y expedito, el uso y disfrute del bien, al titular del “dominio útil”, sin ponerle impedimento alguno, ni permitir que lo ponga un tercero. Cabe agregar, que sólo se vigila o guarda, cuando otro sujeto de derechos es el propietario, por ello, hay que tener cuidado con el empleo del término “vigilante”.

También señalan sus defensores nacionales, que el “dominio eminente faculta a delegar ciertos derechos a particulares, pero no el desprendimiento del dominio”, sobre el particular debemos reiterar que el “dominio” que supuestamente conservaría el Estado, en la teoría del “dominio eminencial”, no es igual a “propiedad”, no hace referencia a este derecho real, por más que sus equivocados defensores sostengan que la expresión “dominio eminente” comprende a la propiedad. Adviértase en los textos citados en las notas N° 54 al 56 ubicadas al pie de página, como los defensores de esta teoría, no utilizan el término “propiedad” sino el de “dominio”, y si tomamos en cuenta que en otros ordenamientos jurídicos, se utiliza el término “dominio” en lugar de “propiedad”, comprenderemos que el lector sin darse cuenta, podría interpretar que se está reconociendo el derecho de “propiedad”.

Por lo expuesto, consideramos que esta teoría indudablemente implica una vulneración al derecho de propiedad del Estado sobre los bienes de Dominio Público, dentro de los cuales se encuentran los recursos naturales, y por ende una vulneración al régimen especial de protección jurídica que recae sobre estos bienes.

Sin embargo, esta teoría en la que el Estado ejerce sobre los recursos naturales, una “forma de dominio” distinta a la ejercida sobre los demás bienes de Dominio Público, y que en el fondo niega la propiedad sobre los recursos naturales, fue la que consideró la Comisión de Ambiente, Ecología y Amazonía del Congreso, elaborando bajo este criterio el proyecto de Ley N°2596/96-CR ahora Ley Orgánica para el Aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, norma fundamental en la materia, que no esclarece lo que se debe entender por “Patrimonio de la Nación” y que omite señalar expresamente que los recursos naturales son bienes de “Dominio Público”.

De modo que, la interpretación doctrinal de la expresión “Patrimonio de la Nación”, y la exclusión del término “Dominio Público” del ordenamiento jurídico, han ocasionado el surgimiento de teorías distintas a la del Dominio Público cuando se trata de explicar la propiedad del Estado sobre los recursos naturales, tales como la teoría desproteccionista del dominio eminencial (57).

Cabe señalar que algunos autores de la doctrina peruana (58), conceptúan de distinta manera a la expresión “dominio eminente”, utilizándola para referirse a los bienes que pueden ser de propiedad de particulares, pero que mientras no se constituyan derechos privados a favor de particulares, son del Estado, por encontrarse dentro de su territorio; esta teoría también la consideramos errónea, y agrega mayor confusión a la ya existente en la doctrina peruana.

3.7 El Patrimonio de la Nación en la Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales y su Reglamento

La Ley Nº29151, Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales, en el inciso d) de su artículo 7º, establece:

Son garantías que rigen el Sistema Nacional de Bienes Estatales, las siguientes: (…)

d) Que todo acto de disposición de dominio, a favor de particulares, de los bienes inmuebles de dominio privado estatal sea a título oneroso, teniendo como referencia el valor comercial y según los procedimientos establecidos en las normas legales vigentes, en tanto los mismos constituyen patrimonio de la Nación. (…) (59).
Se puede apreciar, que la Ley en mención, considera que los bienes inmuebles de “Dominio Privado” constituyen o integran el “Patrimonio de la Nación”, con lo cual confunde aun más el posible significado de este término, ya que si antes esta expresión sólo era utilizada para hacer referencia a los recursos naturales que son bienes de “Dominio Público”, ahora el “Patrimonio de la Nación” también engloba a los bienes de “Dominio Privado”. Entonces como consecuencia de esta norma, podemos indicar que el “Patrimonio de la Nación”, está conformado por bienes de Dominio Privado, y por los recursos naturales que son de Dominio Público.

Por otro lado, el D.S. Nº007-2008-VIVIENDA, Reglamento de la Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales, cuando desarrolla la definición de Dominio Público (60), no considera a los recursos naturales, entre los bienes que lo integran. Consecuentemente, en nuestro ordenamiento jurídico no existe norma alguna, que indique de modo expreso que los recursos naturales son bienes de “Dominio Público”, lo que sí señala la legislación es que son bienes integrantes del “Patrimonio de la Nación”.

Por tanto, cuando se sostiene que los recursos naturales son “Patrimonio de la Nación”, no se está precisando, si son de Dominio Privado o de Dominio Público, lo cual puede dar pie, a ambigüedades, e interpretaciones erróneas como las que sostienen que el Estado no es propietario de los recursos naturales, o las que indican que el Estado puede transferir la propiedad de los recursos naturales in situ a favor de particulares.

4. Sinopsis y propuesta

La inserción y utilización en el ordenamiento jurídico, de la expresión Patrimonio de la Nación, para hacer referencia a la naturaleza jurídica de la relación entre los recursos naturales con su titular, ocasiona una serie de confusiones en su interpretación, porque dicha expresión no distingue, si los recursos naturales integran o no, el Dominio Público. Así generalmente la doctrina y legislación internacional utilizan el término patrimonio, para referirse al Dominio Privado. La expresión Patrimonio de la Nación también confunde a la doctrina nacional, originando que algunos autores erróneamente encuadren a los recursos naturales dentro de los bienes de Dominio Privado, incluso otros señalan con desacierto que los recursos naturales no pertenecen ni al Dominio Público ni al Dominio Privado. Además, da lugar a su confusión con denominaciones similares comprendidas en Convenciones Internacionales cuya ambigua redacción ha sido elaborada bajo la óptica de universalizar en un futuro próximo, los bienes que son materia de las mismas, con la finalidad de que sean administrados por Organismos Internacionales, lo que colisiona directamente con el Dominio Público y los intereses nacionales, de este modo se viene preparando el engranaje jurídico, causando suspicacia la semejanza que guardan los diversos patrimonios que contempla la legislación nacional, con los usados y creados en Instrumentos Internacionales.

Posteriormente, señalamos que la interpretación que el Tribunal Constitucional hace de la expresión Patrimonio de la Nación utilizada en la Constitución de 1993, es igual a la realizada por la doctrina nacional, otorgándole un significado que no tiene relación alguna con el Dominio público. Si esta fuese la interpretación correcta, entonces el derecho de propiedad del Estado sobre los recursos naturales no estaría reconocido en la Constitución vigente, por ese motivo nos apartamos de tal criterio interpretativo. Por otro lado, escasos fundamentos de las Sentencias del Tribunal Constitucional, correctamente señalan que los recursos naturales son bienes de Dominio Público, tal afirmación debería estar plasmada en una norma legal y ser ampliamente reconocida en la jurisprudencia constitucional.

En la normatividad vigente, el artículo 66° de la Constitución Política no establece que los recursos naturales son de Dominio Público, siguiendo la misma pauta, la Ley Orgánica para el Aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, norma fundamental en la materia, omite toda referencia al Dominio Público. Igualmente, las principales normas que específicamente regulan a cada recurso natural, no precisan que éstos integren el Dominio Público, por el contrario sólo indican que son del Patrimonio de la Nación, o simplemente, no hacen mención a estos términos. Existiendo la tendencia a excluir la utilización del término Dominio Público de las normas que todavía lo contengan.

Asimismo, la Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales, al emplear la expresión Patrimonio de la Nación, para referirse a bienes de Dominio Privado, confunde aún más su interpretación, que antes de la dación de esta norma, únicamente era aplicada para referirse a los recursos naturales. En tanto que, su Reglamento, no incluye a los recursos naturales en la definición de Dominio Público.

Por consiguiente, no existe norma alguna en el ordenamiento jurídico nacional que expresamente indique que los recursos naturales son bienes de Dominio Público.

De igual forma, la expresión Patrimonio de la Nación da ocasión a que se formulen teorías nacionales, que mezclan distintas teorías del Derecho Comparado sobre el Dominio Público, refiriéndose a los recursos naturales como bienes de dominio eminencial, empleando como sinónimos a los términos: dominio eminente, dominio vigilante o dominio latente. En el fondo esta teoría sostiene que el Estado tiene un dominio directo sobre los recursos naturales, negando su propiedad, en tanto que el concesionario tendría el dominio útil.

En consecuencia, la interpretación doctrinal realizada sobre la expresión Patrimonio de la Nación, y la eliminación del término Dominio Público de las normas que regulan a los recursos naturales, tiene como corolario el surgimiento de la teoría del dominio eminente, la que pretende sustituir a la expresión Dominio Público, asemejándose a ésta.

Está claro que dado este marco jurídico, no se puede interpretar que el Patrimonio de la Nación forma parte o integra el Dominio Público, tampoco se puede considerar que la expresión Patrimonio de la Nación sea semejante o sinónima a la de Dominio Público.

De lo expuesto, se concluye que debe eliminarse del ordenamiento jurídico, la ambigua e innecesaria expresión Patrimonio de la Nación, sustituyéndola por la de Dominio Público, que tiene un concepto claro y definido, de esta manera se interpreta adecuadamente que los recursos naturales son de propiedad del Estado, y que recae sobre éstos un régimen especial de protección jurídica, conformado por los atributos de inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad, evitando anfibologías. De igual modo, es fundamental rechazar la teoría desproteccionista del dominio eminencial, porque en el fondo niega la propiedad del Estado sobre los recursos naturales, perjudicando el interés de todos los peruanos.

Finalmente, con la finalidad de superar esta problemática, proponemos que el artículo 66° de la Constitución vigente, sea modificado por el siguiente tenor:


Los recursos naturales, renovables y no renovables, son de propiedad del Estado e integran el Dominio Público. Su explotación no puede ser separada del interés nacional y el bien común. El Estado tiene plena soberanía sobre los recursos naturales, por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización.

El Estado otorga concesión sobre los recursos naturales. El titular tiene un derecho real sobre la concesión, más no sobre los recursos naturales materia de ésta.
La redacción brindada garantiza el derecho de propiedad del Estado sobre los recursos naturales, y su régimen especial de protección al ser bienes que integran el Dominio Público, evita la utilización de expresiones ambiguas, refuerza la plena soberanía del Estado sobre estos bienes, y evita el surgimiento de teorías desproteccionistas, todo ello sin desfavorecer a la inversión privada, ni detener al desarrollo nacional.


* Ensayo publicado en Ius et Praxis, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Fondo Editorial, Nº42, 2011, pp.185-221. ISSN 1027-8168.          

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Notas

1. Esta clasificación de los bienes del Estado, tiene ya larga data, siendo incorporada en las codificaciones del Derecho Civil, de fines del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX. Entre los primeros autores que la desarrollaron doctrinalmente, se encuentran los juristas franceses Jean Marie Pardessus en 1806, y Víctor Proudhon en 1833, al igual que el jurista español Manuel Colmeiro y Penido, en 1850. Actualmente es ampliamente reconocida en los Códigos Civiles vigentes.

2. Al respecto véase la siguiente tesis disponible en la Biblioteca de la Universidad de Lima: HERNÁNDEZ MARTÍNEZ, Eduardo. Protección de los Bienes de Dominio Público en el Ordenamiento Jurídico Peruano. Tomo I. Lima: 2008, pp.76-141.

3. El Dominio Público o los bienes que lo integran, son conocidos en los distintos ordenamientos jurídicos con las locuciones de: bienes públicos, bienes dominiales, bienes dominicales, aunque también es común utilizar los términos dominicalidad o dominialidad, para referirse a ellos. Además, algunos autores emplean los términos italianos de: bienes demaniales, demanio, demanialidad, entre otros.

4. En cambio, los bienes de Dominio Privado están integrados por todos los bienes que no son de Dominio Público.

5. Como bien señala Catalano, “Ninguno de ellos crece indefinidamente. Las leyes de la Naturaleza han impuesto tasas de crecimiento de los recursos, al punto de que cada uno de ellos controla el desarrollo de los demás, en una relación de equilibrio”. CATALANO, Edmundo Fernando. Teoría General de los Recursos Naturales. Política y Legislación. Buenos Aires: Victor P.de Zavalia Editor, 1977, p.11. En consecuencia, un recurso puede ser renovable y a la vez limitado. Asimismo, el carácter de limitado en este caso, no tiene la acepción de escaso.

6. Por excepción el recurso tierra, puede ser de Dominio Privado, o también de propiedad de particulares.

7. El jurista español Muñoz Machado, indica que fue Hugo Grocio, quien desarrolla en su obra De Iure Belli Ac Pacis publicada en el año 1625, la noción de dominium eminens, explicando que a pesar de que las cosas pertenecen a diversas personas, permanece un derecho común a todos los hombres de usar los bienes, el que en caso de necesidad, revive. Tal derecho corresponde con la obligación de permitir a los demás el uso de las cosas propias en caso de necesidad. Este derecho considerado expectante, y perteneciente a la totalidad de la comunidad, es considerado por Grocio, y sus seguidores, como un derecho de soberanía y no un derecho de propiedad. Sobre el particular véase a MUÑOZ MACHADO, Santiago. Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General. Madrid: Editorial Thomson Civitas, 2004, p. 811.

8. La Soberanía del Estado, se divide en soberanía externa y soberanía interna. La soberanía externa es sinónima de independencia, se manifiesta en las relaciones internacionales de los Estados, e implica para el Estado soberano la exclusión de toda subordinación o dependencia, hacia otro Estado.

9. Al respecto, Vélez Sárfield, cita a Zachariae, en Le Droit Civil Française quien señalaba lo siguiente: “El ser colectivo que se llama el Estado, tiene, respecto a los bienes que están en el territorio, un poder, un derecho superior de legislación, de jurisdicción y de contribución, que aplicado a los inmuebles, no es otra cosa que una parte de la soberanía territorial interior”. Y agrega: “A este derecho del Estado que no es un verdadero derecho de propiedad o dominio, corresponde sólo el deber de los propietarios de someter sus derechos a las restricciones necesarias al interés general, y de contribuir a los gastos necesarios a la existencia, o al mayor bien del Estado”. Citado a su vez, por: PAPAÑO, Ricardo y otros. Derecho Civil. Derechos Reales. Tomo I. 2.ª ed. actualizada y ampliada. Buenos Aires: Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 2004, p.185.
Para Molinario, el dominio eminente es “(…) la potestad legislativa, jurisdiccional, expropiatoria e impositiva que el Estado posee sobre todas las propiedades existentes en su ámbito espacial (…)”. MOLINARIO, Alberto D. Derecho Patrimonial y Derecho Real. Buenos Aires: La Ley S.A. Editora e impresora, 1965, pp.119 -120.

10. Para Marienhoff, “El dominio eminente es un poder supremo sobre el territorio; vincúlase a la noción de soberanía. Se ejerce, potencialmente, sobre todos los bienes situados dentro del Estado, ya se trate del dominio privado o público del mismo o de la propiedad de los particulares o administrados. Como bien se dijo, el dominio eminente es la expresión político-jurídica de la soberanía interna.”. MARIENHOFF, Miguel. Tratado del Dominio Público. Buenos Aires: Tipográfica Editora Argentina, 1960, p.37.

11. Sobre el particular, el jurista mexicano Serra Rojas, señala: “En las minas, el dominio directo corresponde a la nación y el dominio útil al concesionario; así, el que indebidamente explota un fundo minero, lesiona el dominio directo de la nación (…)”. SERRA ROJAS, Andrés. Derecho Administrativo. Tomo II. 10.ª ed. México: Editorial Porrúa, 1981, p.194.

12. Publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 26 de junio de 1997.

13. En concordancia, con la Ley Nº 28611, Ley General del Ambiente, publicada el 15 de octubre de 2005, que en su artículo 5º señala: “Los recursos naturales constituyen Patrimonio de la Nación. (…).”, disposición reiterada en el numeral 2 de su artículo 85º, cuyo tenor indica: “Los recursos naturales son Patrimonio de la Nación,(…)”.

14. COLMEIRO, Manuel. Derecho Administrativo Español. Tomo II. 4.ª ed. Madrid: Imprenta y librería de Eduardo Martínez, 1876, p. 111.

15. El subrayado es nuestro. Inciso 1 del artículo 7º de la Ley 33/2003.

16. Con respecto a la expresión “bienes públicos” empleada por el autor, debemos indicar que algunos autores emplean erróneamente esta expresión para referirse a los bienes del Estado en general, cuando lo correcto es que sea utilizada únicamente para referirse a los bienes de Dominio Público.

17. Al respecto, Nuñez Borja anota: “Los primeros son aquellos que por su valor o su rentabilidad proveen al Estado de medios pecuniarios para atender los gastos que ocasiona su gestión administrativa, como valores, numerario, etc. Forman el patrimonio administrativo los bienes que constituyen base material imprescindible para el cumplimiento de determinado servicio público, como edificios de las escuelas, hospitales, etc. Los bienes de uso público son los utilizados por todos, como el aire, el mar, los ríos, los caminos, los lagos, etc.”. NUÑEZ BORJA, Humberto. Breve Tratado de Derecho Administrativo del Perú. Tomo I. Arequipa: Editorial Universitaria, 1971, pp. 281-282.

18. La cursiva es nuestra. Ibídem, p. 288.
Como la obra de Nuñez Borja, fue publicada en el año 1971, es decir en una fecha anterior a la dación de la Constitución Política de 1979, podemos considerar que la cita referida es un antecedente doctrinal del empleo de esta equivocada expresión.

19. Véase a: CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos Reales. Tomo I. 4.ªed. Lima: Talleres Gráficos P.L. Villanueva, 1973, pp. 48-79.

20. En ese sentido, Bacacorzo afirma: “(…) continuando con el desarrollo de la propiedad fiscal decimos que a ella pertenecen jurídicamente los recursos naturales renovables (bosques, lagos, lagunas, manantiales y cauces (puquíos u ojo de agua), fuentes termales; parques nacionales, reservas nacionales, santuarios nacionales, reserva comunal); y no renovables (yacimientos mineros, de hidrocarburos, de gas y toda fuente energética, las covaderas de guano y las estacas de salitre). (…)”.BACACORZO, Gustavo. Tratado de Derecho Administrativo. 4.ª ed. Lima: Gaceta Jurídica, 2000, p. 265.

21. RAMÍREZ CRUZ, Eugenio. Tratado de Derechos Reales. Tomo I. 3.ª ed. Lima: Editorial Rodhas, 2007, p. 246.

22. GONZÁLEZ LINARES, Nerio. Derecho Civil Patrimonial. Derechos Reales. Lima: Palestra Editores, 2007, p. 128.

23. Aprobado mediante Decreto Supremo Nº011-2006-ED.

24. Así por ejemplo, el jurista Vásquez Ríos, clasifica a los bienes de Dominio Público en: “bienes de uso público”, “bienes destinados al servicio público” y “bienes culturales que constituyen el Patrimonio de la Nación.” (la cursiva es nuestra). VASQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales. Tomo I. 2.ª ed. Lima: Editorial San Marcos, 2003, p. 100.

25. Convención aprobada en la Décimo Sétima Conferencia General de la UNESCO, celebrada en la ciudad de París, del 17 de Octubre al 21 de Noviembre de 1972, cuya adhesión fue aprobada por el Congreso de la República, mediante Resolución Legislativa Nº 23349, del 21 de diciembre de 1981.
pp.140-151. [Consulta: 10 de noviembre de 2009]

26. Al respecto, el artículo 2º de la Convención, considera “patrimonio natural” a: “los monumentos naturales constituidos por formaciones físicas y biológicas o por grupos de esas formaciones que tengan un valor universal excepcional desde el punto de vista estético o científico, las formaciones geológicas y fisiográficas y las zonas estrictamente delimitadas que constituyan el hábitat de especies animal y vegetal amenazadas, que tengan un valor universal excepcional desde el punto de vista estético o científico, los lugares naturales o las zonas naturales estrictamente delimitadas, que tengan un valor universal excepcional desde el punto de vista de la ciencia, de la conservación o de la belleza natural,”.

27. La cursiva es nuestra. Inciso 1) del artículo 6º de la Convención para la protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural.

28. Al respecto, debemos aclarar que a diferencia del Derecho, la Economía tiene un concepto distinto de bien público, también denominado bien colectivo de consumo público, sus características son la no-rivalidad (significa que el consumo del bien por parte de un individuo no disminuye el consumo del bien por parte de otro individuo, es decir no compiten entre si; y que estos bienes no se oponen a otros ni en cuanto a su producción ni en cuanto a su consumo), y la no-exclusión (significa que no es posible excluir de su consumo a las personas que no pagan por el).

29. Los bienes públicos mundiales, también denominados bienes públicos globales o bienes comunes de la humanidad, es un término cuyo principal promotor es el Programa de las Naciones Unidas para la Población y el Desarrollo (PNUD), su desencadenante principal fue la obra Global Public Goods. International Cooperation in the 21st Century (Bienes Públicos Mundiales. Cooperación Internacional en el siglo XXI.), editada por Inge Kaul, Isabelle Grunberg, y Marc A. Stern, publicada por Oxford University Press, en 1999, siendo publicada su versión en castellano en el mismo año, por el PNUD, a esta obra le han seguido otras, como Providing Public Goods: managing Globalization, publicada en el 2003. Aún no se ha asignado un concepto univoco a este término, dado su amplia polisemia, es criticado por que su significado puede variar dependiendo de la intención política, así se ha incluido dentro de este concepto, entre otros, a los derechos humanos, la paz y seguridad, la justicia social, el patrimonio cultural, la biodiversidad, el agua, los alimentos, etc. Al respecto véase la información disponible en las siguientes páginas web:
http://www.undp.org/globalpublicgoods/index.html
[Consulta: 10 de noviembre de 2009]

30. Al respecto recuérdese, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en el numeral 2 del artículo 1°, indica: “Para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de las obligaciones que derivan de la cooperación económica internacional basada en el principio del beneficio recíproco, así como del derecho internacional. (…)” (la cursiva es nuestra), igualmente, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en el numeral 2, de su artículo 1°, establece: “2. Para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de las obligaciones que derivan de la cooperación económica internacional basada en el principio de beneficio recíproco, así como del derecho internacional. (…)” (la cursiva es nuestra). De esta manera, bajo frases imprecisas y ambiguas, los Estados parte, han restringido su libertad a disponer sus propios recursos naturales como mejor les parezca, ya que no podrían perjudicar el “beneficio recíproco” derivado de la “cooperación económica internacional”. En nuestro País, ambos Instrumentos fueron aprobados mediante Decretos Ley Nº 22128 y Nº 22129 de fecha 28 de marzo de 1978.

31. Citado del sitio web de BBC Mundo, en la siguiente dirección:
http://news.bbc.co.uk/hi/spanish/latin_america/newsid_4299000/4299623.stm
[Consulta: 10 de noviembre de 2009]
La noticia también señala que mediante un comunicado de la cancillería, el Ministro Brasileño de Relaciones Exteriores, condenó tal planteamiento, e indicó que se subestima la habilidad de los países en desarrollo de proteger sus recursos naturales. Sobre el tema, el 02 de marzo de 2005, fue publicado en el sitio web de la Organización del Tratado de Cooperación Amazónica, un comunicado denominado “mensaje sobre las florestas tropicales”, en el cual se indica: “La Secretaria General de la Organización del Tratado de Cooperación Amazónica (OTCA), Rosalía Arteaga Serrano, manifiesta su preocupación por las declaraciones del Sr. Pascal Lamy, candidato a la Dirección General de la Organización Mundial de Comercio (OMC), en referencia al status jurídico de los bosques tropicales y otros recursos naturales.
La Secretaria General de la OTCA considera que la soberanía de los Países Amazónicos sobre la región no debe ser cuestionada ni relativizada y que la idea defendida por el Sr. Lamy -de considerar que los bosques tropicales deben ser “bienes públicos mundiales”- contraría decisiones de la comunidad internacional que garantizan la autonomía de los países en la gestión de su patrimonio natural. (…)”.

[Consulta: 10 de noviembre de 2009]

32. Artículo 1º de la Ley Nº 28477, publicada el 24 de marzo de 2005.

33. El artículo en mención, tiene como antecedente el artículo 37º de la Constitución Política de 1933, que establecía: “Las minas, tierras, bosques, aguas y, en general, todas las fuentes naturales de riqueza pertenecen al Estado, salvo los derechos legalmente adquiridos. La ley fijará las condiciones de su utilización por el Estado, o de su concesión, en propiedad o en usufructo, a los particulares.”.

34. Marcial Rubio y Enrique Bernales, en sus comentarios a la Constitución de 1979, anotan: “La pertenencia al Estado da el título de propiedad sobre dichos recursos, excluyendo por tanto a cualquier otro propietario potencial. No puede haber propiedad sobre ellos.”.
RUBIO CORREA, Marcial y Enrique, BERNALES BALLESTEROS. Constitución y Sociedad Política. 2.ª ed. reformulada y ampliada. Lima: Mesa Redonda Editores, 1983, p.460.

35. El mismo error, fue cometido en el artículo 37º de la Constitución de 1933, que de igual manera establecía “pertenecen al Estado”, asimismo nótese que en dicho artículo, la Concesión podía otorgar la propiedad a los particulares.

36. Es decir, la summa potestas que ejerce el Estado sobre bienes que son de su propiedad (Dominio Público y Privado) o de particulares.

37. Por ejemplo, Marcial Rubio y Enrique Bernales, en sus comentarios a la Constitución de 1979, consideran:”(…)La referencia al derecho patrimonial de la Nación, significa que los recursos naturales y su explotación no pueden estar separados del interés nacional, es decir, no pueden ser explotadas exclusivamente en beneficio de intereses privados, nacionales o extranjeros.(…)”. RUBIO CORREA, Marcial y Enrique, BERNALES BALLESTEROS. Op.Cit., p.461.

De igual manera, Vásquez Ríos, respecto al artículo 118º de la Constitución de 1979, opina: “Hay aquí dos niveles que plantea la norma constitucional y que tiene serias implicancias en el Derecho Civil. En efecto, por un lado establece que los recursos naturales son patrimonio de la Nación; y por otro, que son propiedad del Estado. Aparentemente se podría entender que existe redundancia pero no es tal, por cuanto, la referencia al derecho patrimonial de la Nación, significa que los recursos naturales y su explotación, no podrían estar separados del interés nacional, y en consecuencia, no deben ser explotados exclusivamente en beneficio de interés privado, sino que aprovechamiento debe ser en beneficio del Estado-Nación y por tanto, es válido que estos bienes sean de propiedad del Estado.”. VASQUEZ RIOS, Alberto. Op.Cit., p. 97.

38. Así, Enrique Bernales, comentando la Constitución de 1993, opina: “Que los recursos naturales sean patrimonio de la Nación quiere decir, en nuestro criterio, que su aprovechamiento debe ser realizado con miras a un doble beneficio: individual y colectivo. Los recursos naturales pertenecen al conjunto del país, como elementos que hay que preservar y utilizar racionalmente para beneficio no sólo de la presente generación sino también de las futuras, y como un recurso que sirva para el progreso de la Nación en su conjunto.
La responsabilidad de conducir este aprovechamiento corresponde al Estado, al que la Constitución le da atribución soberana para decidir. (…)”. BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993, Análisis Comparado. 4.ª ed. Lima: RAO editora, 1998, p.374.

Con igual criterio, Carlos Chirinos y Manuel Ruiz apuntan: “No hay contradicción en señalar que en función al Patrimonio de la Nación el Estado administra los recursos naturales en beneficio de todos (…)”. CHIRINOS Carlos y Manuel RUIZ. Concesiones sobre Recursos Naturales: Una oportunidad para la Gestión Privada. Lima: Sociedad Peruana de Derecho Ambiental (SPDA), 2002, p. 35.

39. La sentencia emitida en el Expediente Nº 0048-2004-PI/TC, en el fundamento 29, indica que: “El artículo 66º de la Constitución señala que los recursos naturales, in totum, son patrimonio de la Nación. Ello implica que su explotación no puede ser separada del interés nacional, por ser una universalidad patrimonial reconocida para los peruanos de todas las generaciones. Los beneficios derivados de su utilización deben alcanzar a la Nación en su conjunto; por ende, se proscribe su exclusivo y particular goce.”. La misma sentencia, en el fundamento 33, considera: “(…) los recursos naturales -especialmente los no renovables- en tanto patrimonio de la Nación, deben ser objeto de un aprovechamiento razonable y sostenible, y los beneficios resultantes de tal aprovechamiento deben ser a favor de la colectividad en general, correspondiendo al Estado el deber de promover las políticas adecuadas a tal efecto.”.

Por su parte, la sentencia recaída en el Expediente Nº 2064-2004-AA/TC, en el fundamento 5, menciona: “(…) el artículo 66° de la Constitución establece que los recursos naturales constituyen patrimonio de la nación; en consecuencia, su explotación no puede ser separada del interés nacional, y sus beneficios deben alcanzar a la nación en su conjunto. (…)”. Del mismo modo, la sentencia emitida en el Expediente Nº0003-2006-PI/TC, en el fundamento 5, afirma: “Que los recursos naturales, in totum, sean patrimonio de la Nación, implica que su explotación en ningún caso puede ser separada del interés nacional y el bien común, por constituir una universalidad patrimonial reconocida para los peruanos de todas las generaciones. Los beneficios derivados de su utilización deben alcanzar a la Nación en su conjunto, por lo que queda proscrita su explotación con fines exclusivamente individualistas o privatísticos.”.

40. Al respecto, la sentencia emitida en el Expediente Nº 0048-2004-PI/TC, en el fundamento 29, señala: “(…) El Estado, como la expresión jurídico-política de la nación, es soberano en su aprovechamiento. Es bajo su imperio que se establece su uso y goce.”. En texto similar, el fundamento 5 de la sentencia del Expediente Nº0003-2006-PI/TC, indica: “(…) Reconocer que el Estado es soberano en su aprovechamiento (artículo 66º de la Constitución), significa que es bajo su ius imperium y supervisión que debe desarrollarse su aprovechamiento y goce.”.

41. La sentencia recaída en el Expediente Nº 0048-2004-PI/TC, en el fundamento 98, establece: “Los recursos naturales renovables y no renovables, al ser bienes que integran el dominio público (…)”. En el mismo sentido, el fundamento 57 de la sentencia del Expediente Nº 0003-2006-PI/TC, afirma: “Asimismo, en tanto recurso natural y bien de dominio público, el uso del espectro radioeléctrico se atribuye y se ejerce en armonía con el interés público y el bienestar de la sociedad toda.”.

42. El énfasis en los fundamentos citados son nuestros.

43. Norma de 08 de Noviembre de 1991.

44. El énfasis es nuestro. Artículo 13º del Decreto Legislativo Nº757.

45. Norma de 09 de Octubre de 1992.

46. El énfasis es nuestro. El artículo constitucional mencionado corresponde al de la Constitución Política de 1979, norma vigente al momento de la publicación del D.S.Nº162-92-EF.

47. El énfasis es nuestro.

48. A excepción del recurso tierra, que bien puede ser de Dominio Privado del Estado o de propiedad de particulares.

49. La concesión es un bien distinto de los recursos naturales.

50. Véase en: HERNÁNDEZ MARTÍNEZ, Eduardo. Op.Cit., Tomo III, pp.519-532.

51. Sobre el particular, comparece los artículos 1° y 48° del derogado Decreto Ley N°21147, Ley Forestal y de Fauna Silvestre, con el artículo 7° de la Ley N°27308, Ley Forestal y de Fauna Silvestre. De la apreciación histórica de la normatividad sobre la materia, se puede notar, que ésta ha efectuado un cambio en la denominación utilizada para hacer referencia a la Naturaleza Jurídica de la relación entre el Estado y los recursos forestales y de fauna silvestre, pasando del término “Dominio Público”, que no ocasionaba ambigüedades en su distinción con los de “Dominio Privado”, al empleo del término “Patrimonio Forestal Nacional” o “Patrimonio Forestal del Estado” que guarda semejanza con el controvertido término de “Patrimonio de la Nación”.

52. Proyecto presentado por los congresistas: Oswaldo Sandoval Aguirre, Beatriz Merino Lucero, Graciela Fernández Baca de Valdez, Rafael Urrelo Guerra, Luís Ezequiel Campos Baca, Segundo Vito Aliaga Araujo, Adolfo Luís Amorín Bueno, Alfonso Baella Tuesta, Gamaniel Chiroque Ramírez, Genaro Colchado Arellano, Lourdes Flores Nano, Alfonso Grados Bertorini, Fernando Olivera Vega, Víctor Manuel Ruiz Caro Álvarez, Víctor Coral Pérez, Anselmo Revilla Jurado y Alejandro Santa María Silva.

53. En ese sentido, Avendaño señaló ante la Comisión: “En la última versión que han elaborado se ha incluido virtualmente todo lo que había propuesto con relación a este tema de los derechos reales: el derecho al concesionario y el derecho de propiedad del Estado.”. Fragmento de la exposición del ex congresista ante la Comisión de Ambiente, Ecología y Amazonía del Congreso de la República de Perú, en la sesión de fecha 19 de mayo de 1997, durante la discusión del proyecto de Ley Orgánica para el Aprovechamiento de los Recursos Naturales.
[Consulta: 10 de noviembre de 2009]

54. Avendaño afirmó ante la Comisión: “El Estado puede ser dueño a título de dominio privado, o sea igual que un particular. El Estado puede ser dueño de una casa. Pero el Estado también puede ser propietario a título de dominio público que es distinto, es un dominio diferente y dentro de ese dominio público la doctrina distingue una serie de formas. Hay un dominio soberano, el que el Estado tiene sobre el territorio nacional y el mar territorial. Fíjense que ese es un dominio que no es incompatible con el dominio privado. Una casa mía está ubicada en la avenida Arequipa 328 dentro del territorio nacional, pero el Estado tiene un dominio soberano sobre todo el territorio y sobre el espacio aéreo y sobre el mar territorial, entonces es un dominio especial, un dominio soberano.
El Estado tiene un dominio eminencial. Esto es lo que vamos a analizar ¿Qué cosa es eminencial?. Por ejemplo cuando se explota el petróleo, el Estado está allí, como mirando atrás, tú concesionario vas cumpliendo con todo bien, te dejo que explotes y hagas todo, pero si te portas mal y no explotas o explotas mal o lo que fuere, revierte a mí. Ese es el dominio del Estado que la doctrina llama eminencial. Además, el Estado tiene un dominio de uso público sobre las calles, las carreteras, los parques, las avenidas que el Estado no usa, lo usamos todos, todos nosotros vamos por las calles, es un dominio a favor de todos los ciudadanos.
Finalmente, hay unos bienes que se denominan de servicio público que quiere decir, bienes que se destinan a la prestación de un servicio público. Por ejemplo, un bien destinado a un Ministerio, donde se presta un servicio público como ejemplo.”.  Ibídem.

Cabe indicar, que esta teoría no considera como integrantes del Dominio Público a los bienes relacionados con el fomento de la Cultura y con la Defensa Nacional.

55. Avendaño expresó ante el Pleno del Congreso de la República: “En Derecho Público una de las formas que admite el dominio del Estado, pues admite varias formas, hasta cuatro por lo menos, es la que se conoce como dominio eminencial. ¿Qué es eso? Que el Estado mantiene una suerte de dominio vigilante sobre los bienes que ha concedido a los particulares para su explotación. Es el caso de las minas, ¿qué cosa se concede a los particulares una concesión minera?.
¿Qué derecho tiene el concesionario?, el derecho a explotar la mina, hacer suyo los frutos; pero el Estado está encima, vigilante, mirando, si el concesionario no cumple con las condiciones de la concesión, pues caso contrario la concesión revierte al dominio del Estado y el Estado vuelve a conceder la mina a otro particular, porque le conviene al interés público que las minas sean explotadas. No pueden permanecer abandonadas. No es un dominio privado en los términos que tenemos todos sobre nuestra casa en el área urbana. No es así. Hay un dominio eminencial del Estado (...)”.
Fragmento de la exposición del ex congresista durante su intervención en el debate y aprobación del dictamen del proyecto de Ley Nº 2596/96-CR, Ley Orgánica para el Aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, en el Pleno del Congreso de la República, en la sesión de fecha 06 de junio de 1997.
[Consulta: 10 de noviembre de 2009]

56. Pulgar Vidal, fue invitado por la Comisión para dar su punto de vista, manifestando ante ésta lo siguiente: “(…) Lo mismo señala el doctor Jorge Avendaño, que es un experto en Derechos Reales. Entonces, la declaración es que realmente los recursos naturales son de los que se denomina el "Dominio Eminencial del Estado", a lo que me referiré más adelante. (…) El dominio del estado se expresa de cuatro maneras: el dominio soberano, sobre el territorio o el mar territorial; el dominio eminencial del estado, que facultad a delegar ciertos derechos a particulares, pero no el desprendimiento del dominio; el dominio que tiene el estado sobre los recursos naturales, que es un dominio eminencial. Por otro lado, las otras dos formas son: las zonas de uso público, como los parques y plazas y los servicios públicos. Esas son las cuatro formas o las cuatro modalidades de dominio del Estado (…). Sobre los recursos naturales lo que el Estado mantiene es un dominio eminencial.”.
Fragmento de la exposición de Manuel Pulgar Vidal, ante la Comisión de Ambiente, Ecología y Amazonía del Congreso de la República de Perú, en la sesión de fecha 11 de noviembre de 1996, durante la discusión del proyecto de Ley Orgánica para el Aprovechamiento de los Recursos Naturales.
[Consulta: 10 de noviembre de 2009]

La Sociedad Peruana de Derecho Ambiental y otras ONG, mantienen la teoría eminencial, combinándola con la teoría que sostiene que al ser los recursos naturales considerados como patrimonio de la Nación, significa que éstos deben ser administrados en beneficio de todos. De esta manera, han elaborado una teoría que se resume en lo siguiente: a) Los bienes de Dominio Público no son de propiedad del Estado, b) Los recursos naturales al ser patrimonio de la Nación, significa que deben ser administrados por el Estado en beneficio de todos, c) Los recursos naturales forman parte del dominio eminencial aunque no este reconocido por la normatividad, d) El dominio eminencial faculta a otorgar ciertos derechos, pero no a desprenderse del dominio, este “dominio” no hace referencia a la “propiedad” sino al “dominio eminencial, eminente o latente”. e) En rigor, los recursos naturales al ser del dominio eminencial se encuentran en una categoría distinta a la del Dominio Público.

En ese sentido, afirman lo siguiente: “Jorge Avendaño reconoce una cuarta categoría denominada del dominio eminencial que faculta al Estado a delegar ciertos derechos a particulares pero no a desprenderse del dominio. En estos casos el Estado concede algunas facultades similares al usufructo que permitiría asignarlos para su explotación a particulares, manteniendo siempre dicho dominio, es decir, el dominio latente. Este es el caso de los recursos naturales.

Los bienes de dominio público de acuerdo con el Art.73 de la Constitución, son inalienables e imprescriptibles. Esto significa que son bienes indispensables para la utilidad pública. Se trata de bienes que tienen la característica de no poder pertenecer a particulares, siendo el Estado el que ejerce las potestades reales sobre ellos. No son stricto sensu de propiedad del Estado (…). Por ello se habla de bienes de dominio público (...).

Tratándose de los recursos naturales no habría contradicción alguna en señalar que en su consideración de bienes del Patrimonio de la Nación estos deben ser administrados en beneficio de todos y que, en relación al dominio público, es el Estado quien detenta la afectación de los mismos al fin público que están llamados a cumplir.”. CHIRINOS Carlos y Manuel RUIZ. Op.Cit., pp. 34-35.

Luego agregan: “Es decir, dentro de la interpretación lógica que se intenta dar al status jurídico de los recursos naturales, son Patrimonio de la Nación y, a la vez, aunque no lo diga expresamente la Constitución, forman parte del dominio eminencial del Estado. En cierto modo, en tanto se encuentran dentro del territorio sobre el que se ejerce derechos soberanos, los recursos naturales son Patrimonio de la Nación en su conjunto, pero en la medida que el Estado los representa son, a su vez, parte del dominio eminencial de este Estado.

La pregunta central de este debate es la siguiente: ¿son los recursos naturales bienes de dominio público? Aunque coloquialmente pueda afirmarse que sí lo son, en rigor, y como ya se adelantó, se encuentran bajo el dominio eminencial del Estado, lo cual constituye una categoría de dominio distinta a la del dominio público clásico. (…).”. CHIRINOS Carlos y Manuel RUIZ. Op.Cit., p.37.

Como podemos dilucidar esta teoría en el fondo nos demuestra la confusión existente en la doctrina nacional, con respecto al tema de los recursos naturales como bienes integrantes del Dominio Público, así no nos explicamos como bajo esta teoría, el Estado podría otorgar derechos sobre los recursos naturales sin ser considerado propietario; asimismo, la teoría propugna que los recursos naturales están en una categoría distinta al Dominio Público y al Dominio Privado, entre otros errores. Debemos señalar, que nos causa suspicacia, la manera en que se pretende dotar de legitimidad y credibilidad, a una teoría que considera “cuatro formas de dominio”, la cual no tiene ningún sustento en la doctrina internacional.

57. Es importante considerar que el Decreto Legislativo Nº1079, Decreto Legislativo que establece medidas que garanticen el patrimonio de las áreas naturales protegidas, ha introducido en el ordenamiento jurídico, los principios que garantizan el patrimonio de las Áreas Naturales Protegidas, entre los que se encuentra el “Principio del dominio eminencial”, cuyo contenido indica: “Los derechos para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales renovables se otorgan a los particulares mediante las modalidades que establecen las leyes especiales para cada uno de ellos. En cualquiera de los casos, el Estado conserva el dominio sobre estos, así como sobre los frutos, productos y subproductos, en tanto ellos no hayan sido obtenidos acorde con el título por los cuales fueron otorgados.”(Numeral 2 del artículo 3°); y el “Principio de protección administrativa”, que establece: “La protección del dominio eminencial está a cargo de la Administración Pública, a través de sus órganos competentes, (…)” (Numeral 3 del artículo 3°). Como se puede dilucidar, a través del Decreto Legislativo, se ha buscado legitimar la teoría del “dominio eminencial o dominio eminente”, introduciéndola en la categoría de “Principio”.

De este modo, se inserta en el ordenamiento jurídico, un nuevo término el de “dominio eminencial”, que se nos muestra bajo un atractivo disfraz, el de “Principio” que garantiza el patrimonio de las áreas naturales protegidas, por lo que no sorprendería que en los próximos años, este principio se haga extensivo a toda la normatividad referente a los recursos naturales. El mencionado principio, contiene un tenor confuso, que parecería reforzar la propiedad del Estado sobre los recursos naturales, sin embargo al sostener que “En cualquiera de los casos, el Estado conserva el dominio sobre estos, así como sobre los frutos, productos y subproductos (…)”, lo que pretende es sostener que el Estado sólo tiene el “dominio directo” sobre los recursos naturales, en tanto que el particular tiene el “dominio útil”, nótese que el mencionado dispositivo no hace referencia a la Concesión, únicamente utiliza el término genérico de “derechos”, lógicamente su confusa redacción, esta orientada a su rápida aceptación en el ordenamiento jurídico. Si realmente, lo que se buscó es proteger jurídicamente a estos recursos naturales, se debió establecer expresamente, que éstos integran el “Dominio Público”, mencionando los atributos que conforman su régimen especial de protección jurídica.

58. Marcial Rubio y Enrique Bernales, en sus comentarios a la Constitución de 1979, indicaron: "Existe otro tipo de propiedad estatal que en, en términos tradicionales podríamos caracterizar como “bienes de nadie” o “res nullius”. Estos son los territorios dentro de las fronteras nacionales, sobre los que ningún particular ha tomado propiedad, pero que pueden ser adquiridos siguiendo un procedimiento pre-determinado, en nuestro país el denuncio. Tales son por ejemplos los terrenos eriazos. Se dice que ellos pertenecen a la categoría del “dominio eminente” del Estado, es decir, son de él porque están dentro de sus fronteras y no pertenecen a nadie. Se diría que es una forma de atribuir la propiedad al Estado, en ausencia de una propiedad privada pre-establecida".
RUBIO CORREA, Marcial y Enrique, BERNALES BALLESTEROS. Op.Cit., p. 460.

Posteriormente, Marcial Rubio, comentando la Constitución Política de 1993, señala: “No todos los bienes sobre los que el Estado ejerce el dominio son bienes de dominio público en el sentido que hemos dicho antes. Otros son denominados de dominio eminente que corresponde a bienes sobre los que no se estableció aún derecho privado alguno y, por consiguiente, están en manos del Estado porque pertenecen a su territorio. (…)”. RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo III. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1999, p. 389.

59. El énfasis es nuestro.

60. Véase el inciso a) del numeral 2.2 del artículo 2º, del D.S.Nº007-2008-VIVIENDA.

2 comentarios:

  1. Hola, estoy haciendo un voluntariado por una Área Nacional Protegida peruana, soy una abogada francesa y su artículo me ayudó mucho con los problemas legales que se encuentran en la Área. ¡Gracias!

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